Cuando la Administración asume la tutela de un hijo porque no se ocupa el padre o la madre de él y lo entrega a una familia de acogida, ¿qué se debe hacer cuando pasa el tiempo? ¿Devolverlo con los padres si son capaces de cuidarlo? ¿Dejarlo con la familia de acogida en la que está integrado? Los jueces no se ponen de acuerdo, y las sentencias que se han dictado en estos últimos años han sido contradictorias.
El fallo de una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias del año 2016, ordena la devolución a su madre biológica de su hijo menor, entregado en preadopción a un matrimonio de Valencia. La historia que hay detrás de esta sentencia es la de una menor de edad tutelada por la Administración, que se quedó embarazada y tuvo un bebé. Como medida protectora, el menor fue dado en acogimiento pre adoptivo a otra familia. La cuestión es que la madre no solo no dio su consentimiento, sino que manifestó su oposición. A partir de entonces inició su batalla en los tribunales, con el fin de recuperar la patria potestad del niño.
Lo cierto es que en toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.
¿Cabe entonces preguntarnos si es necesario el asentimiento de la madre biológica para constituir el acogimiento? La respuesta ha de ser positiva a raíz de la referida sentencia si nos remitidos al artículo 172.4 del Código Civil que establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse a favor de los menores desamparados, que «se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia»». Es decir, entiende que el retorno al entorno familiar biológico es, en principio, beneficioso para el interés del menor.
En la sentencia mencionada resulta que la madre biológica alega que no estaba incursa en supuesto de privación sino de suspensión de la patria potestad. El Principado de Asturias, Entidad Pública competente en materia de Protección de Menores, alegó que la apelante sí se encontraba en causa de privación de patria potestad no por ser una niña tutelada, sino por la dejación de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad. Y el Ministerio Fiscal se pone de lado de la entidad pública entendiendo un incumplimiento grave de las funciones parentales de la demandante, por su edad, la falta de apoyo familiar externo y las fugas de los centros de protección donde debía residir.
Lo cierto es que hay que priorizar en todos los casos los intereses del niño por encima de los de la madre o padre. Y si una mala o apresurada decisión de la Administración priva a un hombre o a una mujer de su hijo para siempre, ¿Cómo se repara este error? Esto es lo que se debe evitar reforzando el trabajo de los servicios sociales con los padres biológicos cuando se detecta que hay problemas para intentar que puedan quedarse con sus hijos. En caso de que la ayuda no funcione, entonces ya se podrían adoptar otras medidas. Y el acogimiento debería ser el último paso.
munguia@munguiaabogados.com
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